Dans de nombreux établissements et services sociaux et médico-sociaux (ESSMS), les directions sont amenées à décider alors même qu’il n’est pas possible de déterminer clairement comment une personne accompagnée se positionne à l’égard d’un acte donné. Ni accord explicite, ni refus manifeste. Courantes dans les champs sanitaire et de l’action sociale, ces situations constituent une réalité récurrente de la responsabilité institutionnelle. Elles structurent le quotidien des arbitrages de direction, souvent sous contrainte de temps, d’enjeux juridiques, de responsabilité et d’exposition au contrôle, dans des environnements où chaque décision peut être ultérieurement relue à l’aune d’exigences de traçabilité et de justification.

Diriger un ESSMS implique de décider dans des contextes où les cadres juridiques posent des principes fondamentaux, sans pour autant fournir de réponse directement opérante à des situations singulières. Le droit affirme le droit de consentir ; il ne résout pas, à lui seul, la complexité des situations concrètes dans lesquelles le consentement ne peut être clairement identifié. Entre l’énoncé du principe et la nécessité d’une décision située subsiste un espace irréductible de responsabilité institutionnelle. Cet espace ne se substitue ni aux régimes juridiques existants (protection juridique, représentation légale, dispositifs spécifiques prévus par la loi), ni aux obligations formelles qui encadrent certains actes ; il s’exerce en leur sein, lorsque la situation ne permet pas de fonder la décision sur un consentement explicitement accessible, sans jamais déroger aux exigences légales applicables.

L’absence de positionnement n’est pas le consentement

Il arrive que l’expression disponible d’une personne, qu’elle soit verbale, peu verbale ou non verbale, ne permette pas de déterminer comment elle se positionne à l’égard d’un acte précis. Ces situations concernent des usagers dans des contextes de soin, d’accompagnement, de protection ou de soutien, et portent parfois sur des actes à enjeux importants, voire irréversibles. Elles peuvent aussi s’inscrire dans des trajectoires marquées par la variabilité, la fluctuation, l’ambivalence ou des capacités d’expression intermittentes, qui rendent l’interprétation délicate. Dans ces configurations, le droit de consentir demeure pleinement reconnu ; en revanche, le consentement, entendu comme un positionnement effectif pour un acte donné, peut ne pas être accessible à partir des seuls éléments observables.

Lorsque cette incertitude persiste, une décision institutionnelle ne transforme pas l’absence de positionnement en consentement : elle engage uniquement la responsabilité de l’établissement. Autrement dit, la décision prise ne vaut ni consentement, ni validation du consentement, et ne confère aucun pouvoir supplémentaire à l’ESSMS. Elle constitue un acte institutionnel situé, assumé comme tel dans le respect des cadres légaux applicables et clairement distinct de l’expression d’une volonté.

Pour les directions, cette situation ne constitue pas une exception marginale. Elle représente une donnée structurante de la réflexion à conduire. La décision doit alors être pensée sans pouvoir s’appuyer sur un positionnement clairement accessible de la personne concernée. Cette absence de prise de position explicite ne constitue ni un défaut de la personne, ni une insuffisance de l’accompagnement : elle décrit la situation telle qu’elle se présente, avec ses limites, ses contraintes, et la part irréductible d’indétermination qu’aucun dispositif ne peut totalement supprimer.

La question centrale n’est alors pas de savoir comment combler cette opacité, mais sur quoi fonder la décision, sans projeter une interprétation anticipée, sans transformer l’absence de positionnement en évaluation des capacités (le droit de consentir n’étant pas conditionné à une telle appréciation), et ce sans confondre ce qui relève du positionnement de la personne avec ce qui relève du choix institutionnel à opérer.

Pour éclairer cette question, il est possible de distinguer plusieurs niveaux de réflexion qui ne se mêlent pas, mais qui sont trop souvent abordés simultanément dans les pratiques, au risque de fragiliser la solidité des décisions prises.

Un droit à consentir non négociable

Le premier niveau est celui du droit de consentir. Il s’agit d’un principe juridique fondamental, reconnu quelles que soient les modalités d’expression de la personne ou les difficultés rencontrées pour comprendre un positionnement. Ce droit constitue un socle non négociable à partir duquel toute réflexion institutionnelle doit s’organiser. Il fixe un cadre normatif clair, mais ne détermine ni le contenu ni le sens de la décision à venir lorsque le positionnement n’est pas clairement accessible.

Un deuxième niveau peut alors être identifié : celui du travail institutionnel visant à éclairer le positionnement de la personne au regard de l’acte envisagé. Il ne s’agit ni d’un outil, ni d’une procédure, ni d’un dispositif normatif supplémentaire, mais d’un temps de raisonnement institutionnel assumé, distinct de toute prise de décision. Ce temps vise à comprendre ce qui se joue dans la situation, sans anticiper la décision à venir ni la justifier par avance, et sans instrumentaliser la notion de consentement pour combler l’incertitude. Ce travail ne consiste pas à déterminer si la personne serait en mesure de consentir, au risque de déplacer la question vers une appréciation globale de ses capacités. Il ne consiste pas non plus à conclure à un accord ou à un refus, alors même qu’aucun positionnement ne se manifeste clairement. Il vise à identifier les éléments qui rendent possible, incertaine ou empêchée l’émergence d’un positionnement dans la situation considérée, y compris lorsque cette indétermination est source de tension clinique pour la personne comme pour les professionnels, et de responsabilité accrue pour la direction.

Ce deuxième niveau n’emporte aucune décision. Il permet de distinguer explicitement ce qui relève du positionnement de la personne et ce qui relève de la responsabilité propre de l’établissement. Cette distinction évite que l’incertitude — souvent difficile à tolérer en pratique — ne soit comblée par des interprétations implicites ou par une assimilation abusive entre décision et consentement, ce qui exposerait l’institution à une fragilité juridique accrue.

Du côté de la personne, ce travail de clarification porte sur les conditions internes du positionnement : la possibilité de comprendre la situation et l’acte en jeu, d’en saisir les enjeux immédiats, de repérer les options présentes, d’exercer un choix, d’en maintenir la cohérence ou de pouvoir le réviser. Ces éléments décrivent un processus situé, ici et maintenant ; ils ne constituent ni une évaluation des capacités ni une conclusion sur l’existence d’un accord ou d’un refus, mais une analyse contextuelle prudente.

Du côté de l’institution, ce même travail permet d’identifier les conditions externes à partir desquelles le choix institutionnel devra être élaboré : la nature de l’acte envisagé, son caractère réversible ou non, les contraintes juridiques et organisationnelles, les obligations spécifiques attachées à certains actes, les délais imposés, l’existence réelle d’alternatives, ainsi que les marges de manœuvre effectives de l’établissement. Ces éléments ne disent rien du positionnement de la personne ; ils décrivent le cadre dans lequel la direction doit exercer sa responsabilité en pleine conscience de ses limites.

Ce travail de clarification joue un rôle déterminant pour les équipes comme pour la gouvernance. Il soutient un raisonnement collectif, rend la décision transmissible et rappelle que celle-ci relève de l’institution. La direction y exerce pleinement sa fonction de tenue du cadre, en garantissant la distinction des registres et en assumant la décision comme telle. Cette explicitation contribue également à protéger les équipes et la direction en cas de contrôle ou de contentieux, en rendant le raisonnement objectivable, traçable et intelligible plutôt que défensif ou improvisé.

Il joue enfin un rôle central dans la temporalité des décisions. Une décision institutionnelle n’est jamais un instant isolé : elle s’inscrit dans une trajectoire, peut être réinterrogée, ajustée ou revisitée à la lumière de l’évolution de la situation, notamment lorsque le positionnement de la personne devient ultérieurement plus accessible. La situer dans le temps permet de reconnaître qu’elle était adaptée à un contexte donné, sans la figer ni la disqualifier rétroactivement.

La décision comme acte institutionnel assumé, lisible et argumentable

Le troisième niveau est celui de la décision institutionnelle. C’est à ce niveau que s’exerce pleinement la responsabilité éthique et juridique de la direction. La décision ne constitue ni une application mécanique du principe juridique, ni la conséquence directe de l’analyse du positionnement de la personne. Elle procède d’un choix assumé, élaboré dans un contexte où toutes les données ne sont pas entièrement stabilisées et où la responsabilité ne peut être éludée. La décision engage l’établissement. Elle ne peut être ni déléguée à la personne accompagnée, ni dissimulée derrière une appréciation implicite de ses capacités. Elle assume un acte institutionnel distinct du consentement. La responsabilité institutionnelle ne consiste pas à supprimer le doute, mais à décider malgré lui, en assumant la portée et les limites du choix acté.

Lorsque le droit de consentir, le travail de clarification du positionnement et la décision institutionnelle ne sont pas clairement distingués, ces registres tendent à se confondre. Il en résulte des décisions difficiles à expliciter, à transmettre ou à soutenir dans le temps, fragilisant à la fois les équipes, la gouvernance et la relation avec les autorités de contrôle.

À l’inverse, lorsque ces niveaux sont explicitement différenciés, la décision demeure complexe, mais elle devient lisible, argumentable et assumable. Cette lisibilité ne constitue ni une garantie d’absence de contestation ni une suppression de l’incertitude. Elle permet de rendre compte d’un raisonnement sans le transformer en procédure, d’expliquer une décision sans la convertir en justification défensive, et de montrer que l’absence de positionnement de la personne n’a pas été comblée par une interprétation arbitraire.

Dans un contexte où les établissements sont de plus en plus sollicités pour expliciter leurs choix, cette capacité à rendre visible le raisonnement ayant conduit à une décision constitue une forme de maturité institutionnelle. Distinguer le droit de consentir, la clarification du positionnement de la personne et la décision institutionnelle permet aux directions d’assumer pleinement leur responsabilité : décider là où le consentement ne peut être clairement établi, sans renoncer ni à la rigueur juridique, ni au respect de la personne.

Publié dans le magazine Direction[s] N° 251 - avril 2026