Selon les termes de l’article 1984 du Code civil, « le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom. » Le mandataire a donc la mission d’accomplir des actes juridiques au nom du mandant et pour le compte de celui-ci. Lequel est donc engagé par les actes passés, en son nom, par le mandataire.
Quelle forme et quelle durée ?
Sa rédaction ne répond à aucun formalisme particulier. Le mandat peut même, en théorie, être oral… mais l’écrit est naturellement plus que conseillé ! Il peut aussi prévoir une rémunération du mandataire, ou au contraire être accepté à titre gratuit. Il convient à ce propos de relever que la responsabilité relative aux fautes commises par le mandataire dans l’accomplissement de la délégation est appréciée moins rigoureusement à celui dont la mission est gratuite qu’à celui qui reçoit un salaire.
Par ailleurs, cette procuration peut être « spéciale », et ne se rapporter qu’à une affaire particulière, ou être « générale » et porter sur toutes celles du mandant [1]. Le mandat ne peut alors porter que sur des actes d’administration, et non sur le patrimoine. Il prend fin par la révocation ou la renonciation du mandataire. Il peut également cesser de produire ses effets par l’arrivée à son terme, s’il a été conclu pour une durée déterminée. Le mandant peut révoquer la délégation « ad nutum », c’est-à-dire quand bon lui semble et sans avoir à rapporter la preuve d’une faute de la part du cessionnaire.
En outre, ce dernier peut se retirer de la mission en le notifiant au mandant. Néanmoins, si cette renonciation porte préjudice à ce dernier, il devra en être indemnisé par le mandataire à moins que celui-ci ne se trouve dans l’impossibilité de continuer le mandat sans en éprouver lui-même un préjudice considérable.
Quelle étendue et quelles limites ?
Le droit des autorisations
Le principe d’incessibilité des autorisations administratives fait en premier lieu obstacle à ce qu’un mandat aboutisse de facto à transférer à un mandataire la responsabilité de l’exploitation d’un établissement ou service social ou médico-social (ESSMS). En effet, ces autorisations sont accordées intuitu personae aux organismes gestionnaires, qui ne peuvent les céder, même temporairement, sans l’accord de l’autorité qui les a délivrées. Cette dernière est tenue de vérifier que le cessionnaire dispose de l’expérience et de la compétence requise pour gérer la structure et que l’autorisation continuera à être exploitée conformément à ces exigences.
Leur non-respect expose les parties à de graves conséquences, qu’elles soient administratives ou pénales. En effet, selon l’article L313-22 du Code de l’action sociale et des familles (CASF), « est punie d'un emprisonnement de trois mois et d'une amende de 3750 euros […] la cession de l'autorisation prévue à l'article L313-1 sans l'accord préalable de l'autorité administrative qui l'a délivrée ».
Une peine complémentaire d’interdiction d'exploiter ou de diriger tout ESSMS peut, en outre, être prononcée. Quant aux structures reconnues comme fonctionnant sans autorisation, elles peuvent faire l’objet d’une fermeture administrative.
Les qualifications du mandataire
Ces conséquences sont indifférentes à la qualification que les parties ont donnée au rapport juridique qui les lie, aussi les autorités de contrôle, et après elles le juge administratif, peuvent-elles requalifier en « cession d’autorisation » des conventions ayant reçu, de la part des parties une toute autre qualification, notamment celle de mandat de gestion.
Il faut donc, sans nul doute, proscrire des mandats de gestion les indices qui permettraient de requalifier la convention en cession d’autorisation.
Il faut notamment s’abstenir de stipuler :
- que le mandataire est responsable de l’accueil et de l’accompagnement des usagers et de la qualité de leur prise en charge ;
- qu'il a un pouvoir de direction sur le personnel de l’établissement ;
- qu'il dispose d’un pouvoir d’engagement illimité des dépenses sur les budgets des établissements sous mandat de gestion.
Un mandat de gestion ne peut donc, en réalité, que se limiter peu ou prou à la gestion des affaires courantes.
Si ces précautions sont respectées, il ne court pas de risque d’être requalifié en cession d’autorisation, et ne requiert par conséquent aucune autorisation de la part de l’autorité administrative compétente.
Cette dernière doit cependant en être informée, l’article L313-1 du CASF fixant que « tout changement important dans l'activité, l'installation, l'organisation, la direction ou le fonctionnement d'un établissement ou d'un service soumis à autorisation doit être porté à la connaissance de l'autorité compétente ».
L’absence d’information de l’autorité administrative est passible des mêmes sanctions pénales que la cession non autorisée d’autorisation administrative.
Des délégations nécessairement très restreintes
Par ailleurs, certaines prérogatives sont insusceptibles d’être déléguées à un tiers extérieur à la personne morale, notamment dans le cadre d’un mandat de gestion. Ainsi, le transfert de responsabilité pénale entraîné par la délégation ne peut jouer qu’entre un employeur et un salarié de la même entreprise [2].
La signature d’un mandat de gestion ne permet donc pas de transférer la responsabilité pénale dans le cadre d’une délégation de pouvoir. Autrement dit, le président de l’organisme mandant ne pourra pas transférer celle-ci à l’un des directeurs de l’organisme mandataire, comme il peut le faire à un cadre de direction de sa propre organisation.
En outre, il est impossible de déléguer à un mandataire les prérogatives qui constituent le « noyau dur » des pouvoirs de l’employeur (embaucher, licencier, promouvoir, sanctionner), ainsi que l’a jugé à diverses reprises la Cour de cassation s’agissant d’associations de services d’aide à domicile intervenant en mode mandataire [3]. Un mandataire ne peut donc se voir déléguer la plénitude du pouvoir de direction, et ne peut donc, sans risque juridique, assumer que des tâches de gestion administrative du personnel, le pouvoir hiérarchique con-tinuant nécessairement d’être exercé par le mandant.
[1] Code civil, article 1987
[2] Cass. crim., 30 janvier 2016, n° 94-83.505
[3] Cass. soc., 23 novembre 2005, n° 04-45.328 ; Cass. soc., 11 mars 2008, n° 06-45.155
Laurent Cocquebert, avocat à la cour
Point de vue
Pierre Berthereau, directeur des affaires générales à la Fondation Perce-Neige
« À la Fondation Perce-Neige, nous avons recours au mandat de gestion afin de préparer les opérations de fusion/absorption d’autres associations. En ce sens, c’est un peu comme une période de fiançailles ! Passer par ce dispositif permet aux deux organisations de faire connaissance en initiant une période de transition. Celle-ci peut durer de un à trois ans en général. Le mandat couvre la gestion courante des établissements et services et ne nécessite pas l’accord des autorités qui ont accordé les autorisations, même si nous tenons à les informer. Il est important aussi que chaque partie se ménage une porte de sortie si l’opération définitive de rapprochement n’aboutissait pas. De ce fait, on ne peut pas aller trop loin pendant cette période dans la mise en œuvre des outils communs, des projets et d’investissements. En résumé, nous sommes embarqués ensemble vers une destination commune, mais en cas de problème chacun doit pouvoir retourner à son point de départ ! »
Publié dans le magazine Direction[s] N° 206 - mars 2022